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日本での特許制度は、専売特許条例が施行された1885年(明治18年)7月1日から始まった。ただし、それ以前の1871年(明治4年)に専売略規則が公布されたが、施行されることなく翌年に廃止されている。日本の特許制度で、保護の対象になるのは、「発明」である(特許法29条1項柱書)。「発明」の定義は困難であり、諸外国の法制では「発明」の定義を判例・学説に委ねる例が多いが、日本の特許法は2条1項において「発明」を「自然法則を利用した技術的思想の創作のうち高度のもの」と定義している。以下この項では、この定義に基づいて解説する。

◆ 発明の定義

; 自然法則の利用

: 「自然法則」とは自然界において経験的に見出される法則をいう。たとえば、経済法則、商売の方法、ゲームのルール、占いの方法といったものについては、自然法則を利用しておらず、人為的な取り決めによって定められたものであるから、発明にはならない。ただし、いわゆるビジネス方法関連発明といわれる発明については、ハードウェア資源と協働したソフトウェアの処理方法が明示され、技術的な構成が記載されている場合に限って、保護の対象となる。

: 自然法則の利用については、[外部リンク] 「特許・実用新案審査基準第II部 第1章 産業上利用することができる発明」に、詳しく解説がなされている。

; 技術的思想

: 「技術は一定の目的を達成するための具体的手段であって実際に利用できるもので、技能とは異なって他人に伝達できる客観性を持つものである」(最高裁判所昭和52年10月13日第1小法廷判決・判例タイムズ335号265頁)

; 創作

: 「発明」は創作であるので、例えば新種の鉱物や生物を発見しても、その発見に対し特許を取得することはできない。ただし、鉱物や生物を精製して取り出される物質は特許されうる。また、既知の物質であっても、新規な性質を発見しこの性質をもっぱら利用するようなものは「用途発明」として認められる。例えば、すでに知られているDDT自身に対してもう特許は取れないが、(それまでに使用用途として発見されていなければ)「DDTを用いた殺虫方法」に対して特許を取る事は可能である。「発明」と「発見」の境界は、突き詰めて考えると曖昧であると指摘する研究者もいる。

; 高度のもの

: 「高度のもの」という部分は、実用新案法における「考案」の定義と区別するためのもので、実質的な意味はないと解される。

: 高度性と進歩性とを結びつけて考える説もあるが、どちらの立場をとっても実務上の影響はない。

特許を受けるためには、特許庁の審査において、特許査定(特許法51条)を得なければならない。審査を受けるには出願審査の請求(特許法48条の3)という手続が必要であり、特許出願後3年以内に出願審査の請求しないと出願を取り下げたものとみなされる。なお、出願審査の請求期間は、2001年9月30日以前の出願については、出願日から7年以内であった。また、特許出願後、1年6ヶ月が経過すると、その出願内容を公開することになっている(特許法64条)。ただし、防衛目的のためにする特許権及び技術上の知識の交流を容易にするための日本国政府とアメリカ合衆国政府との間の協定による例外がある。特許の有効期間は、原則として、特許審査後、特許として設定登録(特許法66条)されたときに始まり、原則として出願日から20年後に終わる(農薬取締法または薬事法に規定される特定の行政処分を受けた場合、最長5年間延長可能(特許法67条の2、特許法施行令3条))。

◆登録要件

特許発明(特許法2条2項)として、登録されるためには、以下の登録要件を満たすことが必要である。

# 特許法上の発明であること(特許法2条1項)

# 産業上利用可能性があること(特許法29条柱書)

# 新規性を有すること(特許法29条1項)

# 進歩性を有すること(特許法29条2項)

# 先願に係る発明と同一でないこと(特許法39条)

等である。

その他に、公序良俗に反する発明(特許法32条)等は、特許を受けることができない。

◆特許出願手続

特許権の付与を請求するためには、意思表示たる特許出願(特許法36条)という要式行為をする必要がある。特許を受けようとする者は、願書、明細書、特許請求の範囲及び要約書並びに図面(任意)を特許庁に提出する必要がある。

◇特許請求の範囲

特許請求の範囲とは、発明の概念を文章化したものであり、この特許請求の範囲に記載された文章によって規定される技術的範囲の権利が、当該発明が特許要件を満たしている場合に出願人に付与される。特許請求の範囲には発明の単一性を満たす限度で複数の発明を記載することができるが、その場合、各々の発明をそれぞれ一つの「請求項」に区分して記載する。

なお、実務上、個々の「請求項」のことを「クレーム」(claim)ということがあり、さらには特許請求の範囲全体を指して「クレーム」(この場合正しくはclaimsであるが)ということもある。この呼び方は、特許請求の範囲の記載をWhat is claimed is:で始めていた米国の伝統的な特許実務に由来する。

◆審査手続

出願された発明が特許されるためには、前掲の登録要件を満たさねばならない。これを判断する作業が「審査」である。特許出願が方式的な要件を満たしているかを審査する方式審査が特許庁長官によって行われ(特許法17条3項)、方式審査を通過した出願について登録要件を満たすかどうかを審査する実体審査が行われる。実体審査には、各種の技術的・法律的知識が要求されるため、特に資格を定められた特許庁審査官によって行われる(特許法47条)。

◇審査主義

特許制度において、権利成立のために実体審査を要するか否かは、国によって考え方が異なる。実体審査を経た後に特許登録を行うのが「審査主義」である。審査主義をとることには、成立した権利が特許要件を満たしていることが保障された安定した権利であるという大きな利点がある一方、権利成立までに時間がかかり、多大な行政コストを要するという欠点もある。しかしながら裁判による事後調停、第三者監視負担を勘案すると社会全体のコストとしては無審査主義に比べ遙かに低コストとなる。

「特許」という名称から特に許可を得るものと考えがちであるが、特許は審査を経て登録するものであって、許可するものではない。したがって、早口言葉にある「東京特許許可局」なる部署は、現在・過去において特許庁に存在しない。

ちなみに、実用新案、意匠、商標については、「実用新案登録」、「意匠登録」、「商標登録」と言うが、「特許登録」とは言わない。これらと同列に扱われる用法は「特許」である(「特許」自体が「登録」であるため)。ただし、「特許権設定登録」は用法として正しい。

現在、ほとんどの国が特許について審査主義を採用している一方で、日本の実用新案のように、特許とは別の無審査登録の制度を採用し又は補完的に有している国も存在する。

無審査主義では、早期に権利が発生するという出願人にとってのメリットはあるが、第三者への権利行使に際しては自らの権利が新規性・進歩性を具備し、有効であることの立証が不可欠となる。なお、日本の実用新案では、権利行使に当たっては所定の技術評価書を提示し(実用新案法29条の2)、権利行使後にその実用新案権が無効にされた場合には、相手方に与えた損害を賠償しなければならない旨の規定が設けられている(実用新案法29条の3)。

◇出願審査請求制度

日本では、特許の審査を受けるためには、単に特許出願を行うだけでなく、出願審査の請求を行う必要がある(特許法48条の2)。つまり、全ての出願が自動的に審査されるわけではない。

このような制度が設けられたのは、特許出願から審査までの間の技術的・経済的環境の変化などによって特許化の必要がなくなる出願があるためである。また、特許出願は、原則として、出願後1年6月で自動的に公開され(特許法64条)、当該特許出願に開示された発明や、それにより自明な発明が後に特許されることを防ぐことができる(特許法29条、39条)ため、競合他社等の特許取得を防止するには十分である。このような消極的な出願はいわゆる防衛出願といわれる。

出願審査の請求は、出願から3年以内にしなければならない(特許法48条の3)。また、請求は出願人のみならず何人もすることができる。

なお、特許に携わる人は、出願審査請求を単に「審査請求」ということが多いが、一般的には、「審査請求」といった場合は、行政不服審査法に基づく請求(行政不服審査法3条、5条等)をさすことが多いので、注意しなければならない。

◇手続の実際

出願審査の請求を受けて、審査官が審査を行う。そして、特許できない理由が発見された場合には、拒絶の理由を通知して(「拒絶理由通知」という)、一定の期間を指定し、出願人に意見を述べたり出願内容を補正する機会を与える(特許法50条、17条の2)。具体的な拒絶理由は特許法49条各号に列挙されており、これ以外の理由で拒絶理由・拒絶査定を受けることはない。審査官の恣意を防ぐためである。

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